敢于对发包方说\x26quot;不\x26quot;,也是一种履约能力!

摘要: 敢于对工程发包方的任性拖延、任性指挥、任性拖欠说“不”!


导语

不久前,一组名为“我们是谁”的六格漫画十分火爆,它犹如计算机超级病毒般迅速侵占了各大社交网络,席卷了朋友圈。“我们是谁”比较早的版本就是“我们是甲方”(如图一),这组漫画用简单的造型和台词,生动地勾勒出甲方(客户)的任性和无理,宣泄了乙方的无奈和不满,立刻得到了很多人共鸣,马上出现了不同行业、不同职业的很多变种版本,不久又有了“我们是甲方财务”的漫画(如图二)。





把“我们是甲方”和“我们是甲方财务”这两幅漫画放在一起,很形象地反映了中国建筑业的一种乱象,那就是建筑工程合同履约过程中发包方的任性和无理,它已经成为影响中国建筑业持续健康发展一个重大问题。

 

要敢于对发包方说“不”


建筑业是中国改革开放过程中最早放开市场竞争的行业之一,建筑业的准入门槛较低,形成了“僧多粥少”的买方市场。由于发包方缺乏平等的市场主体意识,加上政府部门监管不到位,使得发包方在履约过程中的违约行为较为普遍的存在,对此,承包商出于对顺利推进项目、回收工程款及承揽后续项目考虑,往往不敢对发包方说“不”,只能唯命是从、听之任之。影响与承包方签订的《工程建设合同》的全面履行,也给建筑工程安全和质量带来隐患。


发包方在履约过程的“任性”行为主要表现在以下三个方面:一是合同条件提供的任性拖延;二是施工过程中的任性指挥;三是工程款的任性拖欠。

 

我国法律法规和政府主管部门文件对工程建设的施工前置条件都作出了明确规定,承发包双方签订的《工程建设施工合同》也规定了发包方应提供的施工条件。

 

但在目前的工程实践中,受各种主客观因素的影响,违法开工建设和“三边工程”越来越多。


尽管在这些非法建设工程中,施工单位绝大多数都处在一个被动和服从的地位,但是按照相关法律法规,施工单位也要受到处罚。

 

住建部从2014年9月开始的“工程质量治理两年行动”和2016年印发的《城市建成区违法建设专项治理工作五年行动方案》都明确了施工单位在治理违法建设中的责任。

 

从住建部通报的案例中,施工单位因此受到处罚也很多,而且按照规定施工企业被处罚的信息还收入到“全国建筑市场监管与诚信信息系统”,将对企业发展产生重要的影响,因此施工企业要敢于对发包方违法、违规、违反合同规定的施工条件行为说“不”,做到法定条件不具备不施工,合同条件不具备“留下证据”再施工,切实保护自身的合法权益。

 

发包方在施工过程中的任性指挥是中国建筑业的一个顽症。主要包括:违规下令赶工期,随意自行变更设计,违反合同指定分包或采购等。这些任性指挥行为有些是以公开的方式进行的,有些是以暗示的方式对施工单位提出要求。在发包方任性指挥的不规范的行为中,以赶工期最为常见,危害也最大。发包方违反法律法规和技术规程的任性指挥,严重的干扰工程项目有序顺利的推进,给工程项目的质量和安全埋下隐患,一旦发生事故,施工单位就要承担相应的法律责任,甚至给施工企业带来灭顶之灾。因此,必须对这种行为敢于说“不”。


建设工程领域的工程款拖欠问题是中国建筑业一个复杂且深层次的矛盾。近年来,各级政府及主管部门先后出台多个文件,开展了多次专项治理活动。虽然取得了一些成绩,但仍未从根本上解决工程款拖欠问题。住建部《2016年建筑业发展统计分析》报告直接用“问题严重”四个字来形容工程拖欠状况。在住建部统计的5607个特、一级施工总承包企业的应收工程款总额达2.3万亿元,占其营业收入总额的23%这还只是工程领域拖欠问题的一部分,另一部分是发包方为了避免承包方向其索要工程款,采取种种理由和方式,拖延对承包方的工程结算,导致这部分拖欠以施工单位的存货方式存在,据估算这部分拖欠额度不低于应收账款。

 

工程领域的拖欠不仅直接影响了工程项目的建设,给工程的质量、安全带来隐患,而且它迫使施工企业靠举债来满足资金需求,加重了施工企业的负担,恶化了企业资产结构,增大了企业风险,影响了企业发展。更为重要的工程款的拖欠,是拖欠农民工工资的根源,严重影响了社会的稳定和谐。工程款的巨额拖欠形成有很大程度是施工单位对发包方的迁就和忍让的结果。因此从施工单位的角度来说。按合同约定足、及时的收回工程款。是从源头治理拖欠的重要措施,是一道必须坚守的防线。

 

如何说“不”


树立正确的观念。履约并不是不惜一切代价地把项目完成。长期以来,由于施工单位在工程建设承包合同中的弱势地位。施工单位习惯于把履约简单地看成完成工程项目,把提高履约能力等同于不惜一切代价、忍辱负重完成工程的能力,这是一种错误的认识。工程建设合同履约是承、发包双方共同行使合同规定权利和义务的过程。按照合同的约定行使自己的权利,包括当自己的权利受到损害时说“不”并提出索赔,都是合同履约,按照约定合同解除也是一种履约。

 

打好履约的基础。采用示范文本签订好工程建设承包合同。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)是住房与城乡建设部、国家工商行政管理局于2013年4月联合发布的。它是结合我国社会主义市场经济发展的现状和中国建筑市场的实际,借鉴国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款,并对(GF-1999-0201)版的结构、内容作了较大幅度修改调整后形成的,更好地体现了示范文本应具有的完备性、平等性、合法性、协商性等原则,是现阶段我国建筑市场最完善的施工合同版本,对签约双方都有一个很好的保护。由于有政府主管部门的推动,说服发包方采用这个文本难度并不难,这里的关键是对文本的条款进行认真学习,完整、准确地理解文本规定的内容,使我们对自己的权利和义务熟记在心。

 

这里有两点需要提示:一要把合同的专用条款填齐。二是要按建设主管部门的要求完成合同备案。

 

收集完整的证据。以打官司的标准整理项目过程一切资料。在工程实践中常常遇到这种情况,在项目过程中收集整理的资料不能成为在诉讼中支持主张的证据,究其原因是在收集和整理这些证据时,没有按法律的规定去做,所以这些资料不能作为证据被法院采信。为了保护我们的合法权益,必须在工程过程中就以打官司的标准整理项目过程中的一切资料。

 

及时果断地主张。用合同规定的方式大声说出“不”。这里说的及时是指在法律法规、合同文本规定的行使权力时限内。果断是指按照合同的规定所采取的必要方式,也就是说当合同规定的情形出现时,该索赔的就索赔陪、该停工的就停工,该解除合同的就解除合同,这是法律赋予的权利,不需要客气!

 

市场经济是契约经济,契约是以诚实守信为前提的。因此,施工单位在积极的使用法律武器保护自己利益的同时,更要千方百计的完成按照合同的约定完成自己的义务。不但要敢于对发包方的违约行为说“不”,又要防止自己违约,让发包方不对自己说“不”。(来源/施工企业管理杂志社,作者系中国冶金科工集团有限公司企业战略与管理创新部副部长)

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